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23.07.2021 | Till Kemper

Die neue HOAI 2021

BIM & Recht, Teil 18

Konsequenzen für die Ausschreibung von BIM-Leistungen

Seit dem 01.0 1. 2021 gilt die neue HOAI. Als wesentliche Änderung ist zu vermerken, dass der zwingende Charakter der HOAI aufgegeben wurde. Die HOAI bietet in Reaktion auf das EuGH-Urteil vom 04. 07. 2019 (Az.: Rs. C 377/17) lediglich noch einen Orientierungsrahmen. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Zusammenspiel von dem seit dem 01. 01. 2018 geltenden BGB-Planervertragsrecht und der neuen HOAI 2021 ein verstärktes Nachtragswesen auch für Planungsleistungen, da insbesondere zusätzliche Leistungen nun unter dem Regime des § 650 b und c BGB stehen. Dieser Beitrag behandelt die Fragen, wie optimalerweise mit der neuen HOAI, dem Planervertragsrecht und den BIM-Leistungen im Vergabewesen umzugehen ist.

Ausschreibung von Grundleistungen und Basishonorarsatz

Nach § 76 Abs. 1 VgV soll im Vordergrund bei der Ausschreibung von Planungsleistungen nicht der Preiswettbewerb, sondern ein Leistungswettbewerb stehen. Das heißt, es sollen verstärkt Referenzprojekte, persönliche Eignungen und Qualitätssicherungskonzepte – etwa bei der Vergabe – berücksichtigt werden.

Zugleich steht der öffentliche Auftraggeber vor der Aufgabe, die Ausschreibung von Planungsleistungen so zu gestalten, dass er vergleichbare Angebote erhält. Geht man nun zunächst von dem Paradigma aus, dass die HOAI 2021 keine Verbindlichkeit für die Bepreisung mehr kennt, könnte der Gedanke gefasst werden, dass man jetzt allein eine Leistungsbeschreibung erstellt und diese dem Preiswettbewerb aussetzt. Dies stellt jedoch die Vergleichbarkeit von Angeboten in Frage, ebenso wie das Erfordernis einer schöpfenden Leistungsbeschreibung sowie der Vernachlässigung des Leistungswettbewerbs.

Auch wenn die HOAI 2021 die Verbindlichkeit aufgibt, bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber unbenommen, bspw. die Basishonorarsätze mit den jeweiligen Honorarzonen, der Nebenkostenpauschale und dem Umbauzuschlag vorzugeben. Nach gültigem Vergaberecht ist es dem Auftraggeber sogar unbenommen, von vornherein einen Festpreis für sämtliche Leistungen vorzugeben (§ 58 Abs. 2 S. 3 VgV).

Hinzu kommt die marktpolitische Dimension. Häufig ist es bereits jetzt schwierig, eine hinreichende Anzahl von Bewerbern zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen zu gewinnen. Der Aufwand und die Ungewissheit des Ausgangs sind zu hoch.

Summa summarum scheint es daher für den öffentlichen Auftraggeber angezeigt, zumindest die Grundleistungskataloge unter Vorgabe der Basishonorarsätze unter dem strengen Fokus auf die Auskömmlichkeit von Honoraren zunächst festzulegen.

Ausschreibung von Besonderen Leistungen und Leistungsumfang

Insbesondere bei kleinen und mittleren Kommunen zeigt sich die Praxis, dass schlicht nur die Grundleistungen für die jeweiligen Leistungsphasen mit dem Verweis auf die HOAI-Prozentsätze ausgeschrieben werden. Diese Ausschreibungspraxis trifft auf die Umsetzungspraxis, dass dennoch viele Besondere Leistungen im Bauablauf abgefordert werden, was jedoch viele Büros – aufgrund der angelernten Praxis – nicht zum Anlass nehmen, tatsächlich entsprechende Nachträge zu stellen.

Diese Divergenz in der Praxis wird dadurch verschärft, dass nunmehr zum einen nach dem neuen Planervertragsrecht die Bedarfsermittlung und Zielbestimmung, welche sich u. a. auch in der Ausarbeitung von AIA manifestieren kann, bereits als Besondere Leistung in der Leistungsphase 1 zu § 34 HOAI befindet. Werden dann über die AIA und die jeweilige Leistungsbeschreibung Anwendungsfälle ausgeschrieben, die zwingend eine Besondere Leistung i. S. der HOAI erforderlich machen (z. B. 4D-/5D-Modellierung = Aufstellen, Überwachen und Fortschreiben von differenzierten Zeit-, Kosten- oder Kapazitätsplänen), so drängt sich nun verstärkt die Frage auf, wie mit dem Nachtragswesen umzugehen ist.

Die typischen Anwendungsfälle, bspw. eine 4-D oder 5-D Modellierung nebst Planung in den AiA darzustellen und dennoch im Vertrag nur die Grundleistungen abzuverlangen, bedeutet bereits, dass die Vergütung für die Besondere Leistung „Aufstellen, Überwachen und Fortschreiben von differenzierten Zeit-, Kosten- oder Kapazitätsplänen“ im Rahmen der Nachtragsverhandlung nach § 650 bf. BGB erörtert und die Vergütung innerhalb der 30-Tage-Stilhaltefrist ausgehandelt werden muss. Andernfalls droht dem Planer das andere Risiko, vorauseilend eine Leistung ohne kostenpflichtigen Auftrag zu erbringen und mit seinem Vergütungsanspruch auszufallen (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 06. 07. 2017 – 3 O 418/16). Dies kann zu erheblichen Verzögerungen am Bau führen, insbesondere in den frühen Phasen, in denen der Auftraggeber auf die Planungs- und Modellierungsleistungen der jeweiligen Planungsbüros angewiesen ist.

Insoweit kommt es darauf an, nicht nur BIM-Ziele und -Anwendungsfälle in den AIA festzuschreiben, sondern diese auch in den jeweiligen Leistungsbeschreibungen für die zu erbringende Planungsleistungen sowie im Planer-Vertrag explizit aufzunehmen (vgl. BGH, U. v. 24. 10. 1996 – VII ZR 283/95) und entsprechend bekanntzumachen.

Auf Vergütungsseite ist dann zu differenzieren, welche Segmente in die Grundleistungskataloge fallen und welche Segmente in den Katalog der Besonderen Leistungen fallen. Planer wie Auftraggeber sind gut beraten, auch Tages- und Stundensätze z. B. für Modellierer sowie Sätze für die allgemeinen Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn und z. B. einen Generalplanerzuschlag als Kalkulationsgrundlage abzufragen, um für Nachträge eindeutige Preisgrundlagen zu erhalten.

Leistungswettbewerb und zusätzlicher Informationsgewinn durch Konzeptausschreibung

Die Konzeptausschreibung bietet die Möglichkeiten, insbesondere den Leistungswettbewerb zu fördern und gleichzeitig zusätzliche Informationen über die Kalkulation der Planungsbüros zu erhalten – und somit auch Rechtssicherheit für die Kalkulations- und Nachtragsfragen. Hierbei wird in den Ausschreibungen verlangt, dass die Bewerber z. B. Konzepte für die Herangehensweise an das Projekt, die Qualitätssicherung oder den BIM-Projekt-Aufsatz einreichen. Diese Konzepte können dann als Zuschlagskriterium gewertet und werden Vertragsbestandteil.

Der wesentliche Vorteil hierbei ist, dass der öffentliche Auftraggeber nicht nur die praktischen Erfahrungen des Planers erkennt und einen Leistungswettbewerb realisieren kann. Auf Grundlage dieser Konzepte wird zugleich für beide Seiten hinreichend definiert, mit welchem Arbeits- und Personaleinsatz die Grundleistungspauschalen tatsächlich erfüllt werden. Insbesondere im Rahmen der Ausführungsplanung, aber auch während der Objektüberwachung, führt dies zu einer eindeutigen Zielklarheit, wann die Grundleistungskataloge ausgeschöpft sind und wann z. B. durch das Nacharbeiten in BIM-Modellen, durch zusätzliche Korrekturschleifen oder z. B. auch das Nachmodellieren von Bauteilen zusätzliche Kosten anfallen. Insofern ist es für beide Seiten von großem Interesse, dies eindeutig zu definieren, um die Angebote weiterhin auskömmlich zu halten.

Fazit

Die Praxis wird zeigen, wie weit sich die öffentlichen Auftraggeber auf die Vergabe von BIM-Leistungen einstellen. Insbesondere im kommunalen Hochbau wird weiterhin Zurückhaltung geübt (noch). Dies mag jedoch eher darin begründet liegen, dass eindeutige Vorgaben von den jeweiligen Aufsichtsbehörden bspw. fehlen. Hier würde sicherlich hilfreich sein, dass neben AIA-Muster auch Vergabeempfehlungen und klare Vorgaben für eine einheitliche Liegenschaftsverwaltung vorrätig wären.


Lesen Sie auch: Die neue HOAI 2021 – Gestaltungsmöglichkeiten für die Honorierung von BIM Leistungen

© nmann77/stock.adobe.com
Autor

Dr. Till Kemper M. A. ist als Rechtsanwalt bei HFK Rechtanwälte und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Vergabe- und Verwaltungsrecht spezialisiert auf die Implementierung von BIM, Lean Construction und Smart-Living-Lösungen in der Projektentwicklung. (Bild: privat). hfk.de

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