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Eduard Dischke

Vergaberecht und BIM

Vorteile für Spezialisten?

Über BIM und die vergaberechtlichen Prinzipien der Gleichbehandlung und der Berücksichtigung mittelständischer Interessen.

Bei der Anwendung der Planungsmethode des Building Information Modeling (BIM) stellen sich in Bezug auf das bei Ausschreibungsverfahren öffentlicher Auftraggeber zwingend anzuwendende Vergaberecht unter anderem Fragen der Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei den zu beauftragenden Planungsbüros sowie zur Umsetzung der Verpflichtung zur Wahrung der Produktneutralität.

1. Pflicht zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen

Die durch den Einsatz der BIM-Methode erforderlichen Anpassungsprozesse können im Ergebnis dazu führen, dass sich bestimmte Planungsbüros durchsetzen, die durch die wettbewerblichen Anpassungszwänge begünstigt werden. Aufgrund der Erforderlichkeit von hochspezialisierten Experten bei der Anwendung der BIM-Methode können sich sowohl kleinere und mittlere Planungsbüros als auch große Generalplanerunternehmen als diejenigen erweisen, die das entsprechende Know-how bei der Anwendung von BIM entwickeln und auch einsetzen können.

Eine dadurch etwa entstehende Marktverengung könnte einen Verstoß gegen § 97 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nach sich ziehen. Nach dieser Vorschrift sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich die Interessen mittelständischer Unternehmen zu berücksichtigen. In der gesetzgeberischen Absicht dieser Norm steht es jedoch nicht etwa, bestehende Marktstrukturen beizubehalten oder gar technische Weiterentwicklungen zu behindern. Es geht vielmehr einzig und allein um den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit unter den Marktteilnehmern bzw. um die zugunsten mittelständischer Unternehmen zu erhaltende wirtschaftliche Option, sich um öffentliche Aufträge bewerben zu können.

Ob für diese Möglichkeit tatsächlich eine höhere Spezialisierung erforderlich ist, ist für das Vergaberecht ohne Belang. Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen findet nämlich ihre Grenzen in der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung, also beispielsweise dort, wo aufgrund einer nach § 97 Abs. 4 GWB gebotenen (Fach-)Losaufteilung der Auftrag ins Unwirtschaftliche zersplittert wird. Der öffentliche Auftraggeber ist also gehalten, sich bei den Überlegungen zur Beschaffung grundsätzlich nur an seinem Bedarf zu orientieren.

Dies geht nach der Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. 8. 2012, Az.: Verg 10/12) so weit, dass sich der öffentliche Auftraggeber dann auf ein bestimmtes Produkt festlegen kann, wenn diese Festlegung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, objektive und auftragsbezogene Gründe vorhanden sind (Fallgruppe der Zweckmäßigkeit oder Kompatibilität) und andere Wirtschaftsteilnehmer durch die Festlegung nicht diskriminiert werden.

Für die Verwendung von BIM und die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers, entsprechende Soft- und Hardwaretools zu verwenden, gilt hierbei nichts anderes. Die Situation ist vergleichbar mit der vergaberechtlich in zulässiger Weise vorgegebenen Nutzung bestimmter CAD-Planungstools. Dass durch die Verwendung der BIM-Anwendungssoftware gerade große Unternehmen begünstigt werden könnten, lässt sich nach derzeitigem Stand nicht endgültig abschätzen, wäre aber aus Sicht des Vergaberechts demnach nicht zu beanstanden.

2. Prinzip der Gleichbehandlung/Produktneutralität

Das Erfordernis einer produktneutralen Beschaffung ergibt sich sowohl für die Beschaffung der BIM-Software als auch für die Ausschreibung von Planungs- und Bauleistungen.
Die auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz basierende Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung ist (auch auf europarechtlicher Grundlage) im deutschen Vergaberecht (vgl. § 31 Abs. 6 Vergabeverordnung, § 7 EU Abs. 2 VOB/A) verankert. Abweichungen hiervon sind nur in sehr engen Grenzen zulässig. Eine solche Abweichung würde voraussetzen, dass auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente oder Typen eines bestimmten Ursprungs verwiesen werden muss, wenn es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, z. B. weil dieser nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nicht zuletzt ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zur Vergaberechtsmodernisierungsverordnung vom 12.4.2016 ausdrücklich, dass „allgemein zugängliche offene Schnittstellen, die produktneutrale Ausschreibungen ermöglichen“, für den Einsatz digitaler Bauwerksdatenmodellierungssysteme vorausgesetzt werden (BR-Drucks. 87/16, S. 167).

Nach derzeitigem Stand werden bei der Planung mit BIM schon frühzeitig im Planungsprozess Produkte hinterlegt, die in die Planung einbezogen werden (sog. Bauteilbibliotheken).
Die Übernahme einer entsprechenden Produktvorgabe in die spätere Ausschreibung der Bauleistung ist aus vergaberechtlicher Sicht nicht zulässig. Die Produktvorgabe wird nicht durch den Auftragsgegenstand, sondern im Zuge der BIM-Planung vorgegeben. Auch die Wahl eines Planungsmodells, das aufgrund der in der Software hinterlegten Datenbank die Verletzungen der Produktneutralität des Vergabeverfahrens zur Folge hat, ist kein anzuerkennender Ausnahmefall, um vom Gleichbehandlungsgrundsatz abzuweichen.

Eine Lösung dieses Problems könnte dadurch erreicht werden, dass in der BIM-Software nach den Vorstellungen des Planers zwar ein bestimmtes Produkt hinterlegt wird, dieses aber durch Überschreibung mit einem Skript produktneutral geändert wird. So kann auch ein nicht produktneutraler Planungsprozess eine produktneutrale Ausschreibung der Leistungen gewähren. Bei der Wertung kann der öffentliche Auftraggeber über die in der Software hinterlegten Produkte kontrollieren, ob das von dem Bieter angebotene Produkt die geforderten technischen Spezifikationen erfüllt.
Dies wird im Ergebnis jedoch einen nicht unerheblichen Aufwand beim jeweiligen Update der Software erfordern, da ansonsten im jeweiligen Einzelfall aufgeklärt werden muss, ob das angegebene Produkt – soweit es nicht in der Datenbank hinterlegt ist – die technischen Spezifikationen erfüllt. Wie im Rahmen etwaiger Nachprüfungsverfahren zu dieser Thematik entschieden wird, kann zum derzeitigen Zeitpunkt nicht abgeschätzt werden, da eine vergaberechtliche Spruchpraxis hierzu noch nicht vorliegt.

Insgesamt ist der Einsatz von BIM aus vergaberechtlicher Sicht noch mit einigen Fragen versehen, die aus derzeitiger Sicht lösbar erscheinen, jedoch letztlich noch nicht abschließend beurteilt werden können und sowohl bei den vergaberechtlichen Vorschriften und Vorgaben als auch auf Seiten der Softwareentwickler Anpassungen erfordern.

© magele-picture/stock.adobe.com
Vergabrecht und BIM
Autor

Rechtsanwalt Eduard Dischke ist Partner der überörtlichen Sozietät KNH Rechtsanwälte und am Standort Essen seit 2012 tätig. Er ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Verwaltungsrecht. Seit 2015 beschäftigt er sich intensiv mit den bei der Anwendung der BIM-Planungsmethode zu beachtenden Rechtsfragen. Rechtsanwalt Dischke ist Leiter der Fachgruppe Recht im buildingSMART Germany e.V.

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