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22.07.2019 | Armin Heisiep

Passen BIM und VOB/B zusammen?

BIM & Recht, Teil 7

In der Diskussion um die BIM-Methode gibt es immer wieder Gesprächsbedarf zur Vertragsgestaltung – insbesondere bei Verträgen unter Einbeziehung der VOB/B.

Von der BIM-Methode wird viel erwartet. Zu den Erwartungen gehört unter anderem, dass sie auch die Umsetzung neuer Ansätze für die Bauvertragsgestaltung fördern wird. Das Schlaglicht der Diskussion liegt hierbei auf Begriffen und Methoden wie relationale Vertragsgestaltung, Partnering und Mehrparteienvertrag.

So beachtenswert die Initiativen und Vorstöße auch sind – insbesondere das Engagement für den Mehrparteienvertrag –, eine breite Nachfrage nach diesen Modellen ist bei Projekten mit BIM-Zielen noch nicht festzustellen. In der Regel wird auf das bewährte System von Netzverträgen vertraut (ein System von bilateralen Einzelverträgen, das um notwendige BIM-spezifische Regelungen einheitlich ergänzt wird durch Einbeziehung von AIA oder BVB).

Eingefahrene Projekt- und Vergabestrukturen erschweren ein Ausscheren und den erhofften Kulturwandel. Durchstarten muss BIM aber auch auf dieser breiten Ebene der „Standardprojekte“. Der Stufenplan Digitales Planen und Bauen des BMVI verlangt dies beispielsweise im Bereich Verkehrsinfrastrukturbau ab Ende 2020 (also bereits in eineinhalb Jahren).

Neues Bauvertragsrecht kann problematisch sein

Der „normale“ Bauvertrag wird in der Regel unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Damit stellt sich die Frage: Wie gut passen BIM und VOB/B zusammen? Wesentliche Frage bei der Gestaltung von VOB/B-Verträgen ist seit dem 1. Januar 2018, ob die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen vereinbart wird und – falls ja – wie dies sichergestellt und umgesetzt wird.

Hintergrund ist das Anfang 2018 in Kraft getretene neue Bauvertragsrecht. Problematisch aus Sicht des Auftraggebers sind hierbei insbesondere die Regelungen der § 650 b BGB und § 650 c BGB. Auftraggeber fürchten bei notwendigen Änderungsanordnungen unter Druck zu geraten und ein überhöhtes Nachtragsangebot ihres Auftragnehmers nur deshalb beauftragen zu müssen, um einen bis zu 30 Tage währenden Baustopp zu verhindern. Dem gegenüber steht das über Jahrzehnte bewährte und durch Praxis und Rechtsprechung austarierte System der Änderungsanordnung nach §§ 1 Abs. 3 und 4 i. V. m. §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B, das die Auftraggeberseite gerne beibehalten würde.

Nun lässt sich das neue Bauvertragsrecht nicht einfach risikolos abbedingen oder gestalten. Wir haben in Deutschland ein strenges Recht der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Es besteht die Gefahr, dass Vertragsklauseln für unwirksam erklärt werden. Dies gilt verstärkt, wenn von gesetzlichen Leitbildern abgewichen wird.

Das Gesetz bietet eine Lösung an. Nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB findet keine Inhaltskontrolle der einzelnen VOB/B-Regelungen statt, wenn die VOB/B als Ganzes, d. h., ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt in den Vertrag einbezogen wird. Diese AGB-rechtliche Privilegierung ist der Grund dafür, dass insbesondere der öffentliche Auftraggeber die Prämisse einer Vereinbarung der VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen, d. h. VOB/B-„Pur“ verfolgt (es wird auch von der „Flucht in die VOB/B“ gesprochen).

Indes erfordert dieses Regelungsziel erhebliche Vertragshygiene. Jede noch so kleine Abweichung – und sei sie auch in der Leistungsbeschreibung oder in ZTV versteckt – genügt und das Privileg ist verloren. Die mit der Gesetzesänderung Anfang 2018 einhergehenden erheblichen Änderungen der VHB-Muster waren beispielsweise Ausfluss dieser neuen Vorsicht. Dies führt nun zu der Frage, wie sich notwendige vertragliche Regelungen zur Umsetzung der BIM-Methode mit diesem Prinzip vertragen.

Abweichende Vereinbarungen sind risikobehaftet

Bereits das in § 3 VOB/B angelegte Verständnis des Workflows hinsichtlich der Ausführungsunterlagen entspricht nicht der Arbeitsweise mit einem Datenmodell und stellt die Vertragsgestaltung vor Schwierigkeiten. Die nach § 3 Abs. 1 VOB/B vorgesehene Überlassung des Auftraggebers an den Auftragnehmern der für die Ausführung nötigen Unterlagen (d. h. aller dem Planungsbereich zuzurechnender Hilfsmittel, die der Auftragnehmer zur Erfolgsherbeiführung benötigt) stößt jedenfalls in wörtlichem Verständnis spätestens bei Mitarbeit des ausführenden Unternehmens am und im Modell an ihre Grenzen.

Zwar kann § 2 Abs. 9 VOB/B so verstanden werden, dass den Parteien abweichende Vereinbarungen erlaubt sind. Da aber sogar umstritten ist, ob nicht sogar Abweichungen, für die die VOB/B ausdrücklich Öffnungsklauseln enthält (z. B. in § 13 Abs. 4 VOB/B bzgl. Gewährleistungsfristen), dennoch die Privilegierung nach § 310 BGB entfallen lassen, dürfte diese Ansicht zumindest risikobehaftet sein.

Problematisch erscheint auch § 3 Abs. 6 Ziff. 2 VOB/B. Hier geht es um die Mittel, die der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Planung überlässt. Hinsichtlich Datenverarbeitungsprogrammen ist das Recht zur Nutzung stark beschränkt und für denkbare BIM-Anwendungsfälle – insbesondere auch in der späteren Betriebsphase – zu eng geregelt, denn eine Nutzung nur auf vorab festgelegten Geräten oder die Beschränkung auf zwei Kopien zur Datensicherung ist wenig praktikabel.

Wenn somit das ausführende Unternehmen einen Beitrag zum Modell leistet, der die Qualifikation als „Computerprogramm“ erfüllt, dann wird sich hier ein Konflikt ergeben, der nur durch ergänzende und damit abweichende Regelung gelöst werden kann. Denkbar ist dies insbesondere in Fällen, in denen die Ausschreibung eine modulare und produktneutrale Leistung des ausführenden Unternehmens (z. B. eines¬ Aufzugsherstellers) vorsieht und daher das ausführende Unternehmen auch sämtliche Produktdaten für das Modell liefern muss.

Fazit

Bereits die vorstehenden Fälle zeigen, dass die Prämisse VOB/B-„Pur“ mit notwendigen Regelungen zur Umsetzung der BIM-Methode sehr wahrscheinlich kollidieren wird. Der sich stellende Regelungsbedarf wird nur bewältigt werden, wenn die VOB/B gestalterisch aufgebrochen wird, auch wenn dies das Damoklesschwert der AGB-Kontrolle heraufbeschwört. Dieses Fazit bestätigt die Zweifel, ob und in welchem Umfang moderne Bauvertragsgestaltung sich auf ein Mustervertragswesen wird stützen können.

© nmann77/stock.adobe.com
Autor

Armin Heisiep ist seit 1999 Rechtsanwalt und Gesellschafter der Kanzlei HFK Rechtsanwälte. Er ist auf die umfassende Begleitung von Bau- und Immobilienprojekten spezialisiert. Er berät insbesondere Bauherrn und Bauproduktehersteller zu rechtlichen Implikationen der BIM-Methode. Zudem ist er Beirat für Rechtsfragen der BIM2BIM GmbH. hfk.de

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