Corona als Behinderung im Bauablauf

Einleitung

Diese Wochen affektiert die Corona-Pandemie alle Lebensbereiche, so auch die Baubranche. Anders als bei vielen Angeboten des kulturellen Lebens und des Einzelhandels soll jedoch der Baubetrieb möglichst ungestört weiterlaufen. So heißt es vom Bundesinnenministerium: „Baumaßnahmen sollen erst eingestellt werden, wenn behördliche Maßnahmen dazu zwingen (z. B. Betretensverbote) oder aufgrund behördlicher Maßnahmen ein sinnvoller Weiterbetrieb nicht möglich ist (z. B. weil überwiegende Teile der Beschäftigten des Auftragnehmers unter Quarantäne gestellt worden sind).“ (Erlass des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat, 23. 03. 2020, Az. 70406/21#1).

Das ist leichter gesagt als getan! Lieferketten funktionieren nicht mehr ungestört. Baubesprechungen sind nicht mehr unter persönlicher Anwesenheit möglich. Teile der Bauherrenvertretung oder des Planungsteams oder der auftragnehmerseitigen Bauleitung gehören möglicherweise zur Risikogruppe, sind sonst auf Homeoffice beschränkt oder gar unter Quarantäne gestellt. Es könnten noch weitere Probleme benannt werden. Die Frage ist: Wen trifft das Risiko? Liegt eine Behinderung vor, die die Ausführungsfristen verlängert? Wer kommt für Mehrkosten auf?

Behinderungstatbestand im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B

In § 6 VOB/B wird der Umgang mit Behinderungen im VOB-Vertrag geregelt. Dem Grunde nach ist die Regelung auch über das Kooperationsprinzip am Bau (§ 242 BGB) auf BGB-Verträge für ausführende Firmen oder Planer übertragbar. Nach § 6 Abs. 1 VOB/B soll der Auftragnehmer (AN) dem Auftraggeber (AG) unverzüglich schriftlich anzeigen, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert glaubt. Die Behinderungsanzeige gründet auf dem Kooperationsprinzip am Bau und dient der Warnung und dem Schutz des AG vor unberechtigten Behinderungsansprüchen; sie soll ihn in die Lage versetzen, Behinderungen abzustellen (BGH, Urteil vom 21. 10. 1999 – VII ZR 185/98).

Als mögliche Ansprüche stehen im Raum: Ausführungsfristverlängerung (§ 6 Abs. 2 Ziff. 1 a) VOB/B), Ersatz von behinderungsbedingten Mehrkosten (§ 6 Abs. 6 VOB/B), Nachtragsvergütungsanspruch wg. rechtmäßiger Anordnung des AG bzw. dem AG zuzurechnender Behördenanordnung (§ 2 Abs. 5 VOB/B), Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B bei Anordnungen des AG mit zeitlichen Auswirkungen und Entschädigung nach § 642 BGB, § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B bei Verzögerungen durch Vorunternehmer.

Diese Ansprüche entstehen aber nur, wenn die Behinderung dem Risikobereich des AG zuzuordnen ist, er also gleichermaßen die Behinderung zu vertreten hat. Dies ist derzeit aber eher selten der Fall. Das wesentliche Beispiel wird hier eine unzureichende Koordination und verzögerte Entscheidungsfindung sein; wegen der Beweislastverteilung wäre diese an konkreten Sachverhalten vom AN zu dokumentieren.
Anders als die Mehrvergütungsansprüche steht der Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen dem AN auch zu, wenn höhere Gewalt vorliegt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B).

„Höhere Gewalt“ ist ein Rechtsbegriff, der im Gesetz (BGB) nicht definiert ist. Nach der Rechtsprechung ist unter höherer Gewalt ein unvorhersehbares, von außen einwirkendes Ereignis, das auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt wirtschaftlich vertretbar nicht abgewendet werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist. Das BMI (siehe oben) verweist darauf, dass dies strenge Voraussetzungen sind und nicht per se als Begründung für Bauablaufstörungen in der Corona-Krise herangezogen werden kann. Explizit verweist das BMI darauf: „Der bloße Hinweis auf die Corona-Pandemie und eine rein vorsorgliche Arbeitseinstellung erfüllt den Tatbestand der höheren Gewalt aber nicht. Ebenso bitte ich um besonderes Augenmerk, falls der Auftragnehmer schon bei der bisherigen Leistungserbringung Schwierigkeiten hatte und sich nun auf die Corona-Pandemie beruft.“ (BMI: siehe oben).

Um diesem Vorwurf zu entgehen, muss der AN – den Anforderungen an Behinderungsanzeigen der ständigen Rechtsprechung folgend – in der Behinderungsanzeige alle Tatsachen darlegen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der AN hat Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Bei unterlassener Anzeige besteht Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände nur, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsachen und deren hindernde Wirkung bekannt waren (BGH: siehe oben).

Der AN muss also z. B. konkret darlegen, dass

• wegen Grenzschließungen/-kontrollen die Lieferkette unterbrochen/verzögert ist;
• wegen behördlicher Anordnungen die Zulieferer nicht voll produzieren können;
• wegen der nach § 3 BaustellenVO erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen Mehraufwand und dadurch Verzögerungen in konkret zu bezeichnenden Arbeitsgängen entstehen;
• wegen der Vorsichtsmaßnahmen die Baustellenkoordination durch den AG eingeschränkt ist.

Somit ist evident, dass sich eine Behinderungsanzeige nicht wegen Offenkundigkeit der Behinderung durch höhere Gewalt erübrigt (§ 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B); insbesondere eine Behinderungsabmeldung wird für jeden Tatbestand erforderlich werden, um die Dauer der Störung hinreichend dokumentieren zu können.

Folgen

Sofern eine Behinderung durch höhere Gewalt anzunehmen ist, so führt diese nur zu einem Anspruch der Anpassung der Ausführungsfristen. Die Dauer der Unterbrechung zuzüglich einem angemessenen Zuschlag zur Wiederaufnahme der Arbeiten ist nach § 6 Abs. 4 VOB/B auf die vertraglich bestimmten Ausführungsfristen aufzuschlagen (Achtung AG: Vergessen Sie dabei nicht die Anpassung der Vertragsfristen und Vertragsstrafen!).

Bezüglich der Mehrkosten kommt es jedoch darauf an, in wessen Risikobereich die Mehrkosten entstanden sind. Da für höhere Gewalt niemand verantwortlich ist, hat dem Grunde nach jeder seine eigenen Kosten zu tragen. Für die Lieferkette ist grundsätzlich der AN verantwortlich, ebenso wie für die ausreichende Besetzung der Baustelle (vgl. § 4 Abs. 2 VOB/B). Für die Koordination der Gewerke, behördliche Erlaubnisse sowie Entscheidungen mit Kostenfolgen ist dagegen der Auftraggeber verantwortlich (vgl. § 4 Abs. 1 VOB/B).

Sonderfall: Ordnet eine Behörde den Stopp einer konkreten Baustelle aus Gründen an, die der AN nicht zu vertreten hat (also nicht wegen Verletzung der Gesundheitsschutzmaßnahmen, vgl. § 3 BaustellenVO), so spricht einiges dafür, dass diese Anordnung dem AG zuzurechnen ist und er die Mehrkosten wegen Baustopps zu tragen hat (Kemper NZBau 2018, 129).

Fazit

Es wird sich wohl nicht vermeiden lassen, dass der AN zur Sicherung von Ansprüchen erheblichen Schriftverkehr produzieren muss. Bezüglich der Ausführungsfristen wird andererseits ein Entgegenkommen zumindest öffentlicher Auftraggeber mit zunehmender Dauer gegenüber den Beschränkungen für die Wirtschaft zu erwarten sein; zumindest Fördermittelgeber zeigen sich bezüglich der Fristerstreckung für den Baubeginn großzügig.

Wegen der finanziellen Kompensation der Mehrkosten bleibt der AN vorwiegend auf die Hilfsprogramme der Finanzministerien beschränkt.

Zur Sicherung der Solvenz der AN sollten die Möglichkeiten von Vorauszahlungen und Abschlagszahlungen einerseits sowie gemeinsames Aufmaß und Zustandsfeststellungen andererseits ausgeschöpft werden (siehe auch BMI am angegebenen Ort).