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28.11.2019 | Till Kemper

BIM-Methode und Werkerfolg

BIM & Recht, Teil 10

Der Erfolg von BIM-Leistungen hängt stärker vom Workflow als vom Weg zum Werkerfolg ab. Die Frage ist, wie dies vertraglich aufgefangen werden kann.

BIM-Leistungen werden vorwiegend in Aufträgen etabliert, die dem Werkvertragsrechts unterliegen wie z. B. Bauverträge, Architekten-, Ingenieur- oder Projektsteuerungsverträge. Die bisherige Regelungstechnik verstetigend, wird dabei zuweilen übersehen, dass das Werkvertragsrechts stets ergebnis-, nämlich auf den Werkerfolg hin orientiert ist.

Das Wesen des Werkvertrags ist die Ausrichtung auf den Werkerfolg. Der Werkerfolg muss bei Abnahme mangelfrei vorliegen. Der Weg zum Werkerfolg obliegt – sofern keine vertraglichen Reglungen vorliegen –  der Eigenverantwortlichkeit des Auftragnehmers. So kann er grundsätzlich die Art und Weise der Planung oder Ausführung – im Rahmen der anerkannten Regeln der Technik – selbst wählen (vgl. § 4 Abs. 2 VOB/B).

BIM-Modell nicht zwingend erforderlich

Der geschuldete Werkerfolg wird durch die Leistungsbeschreibung mit den jeweiligen Leistungspositionen und dem definierten Leistungsziel beschrieben. Bei Beauftragung von Planungsleistungen beschränken sich Auftraggeber nicht selten auf den Verweis auf die HOAI und dies meist durch pauschale Beauftragung einer Leistungsphase nebst BIM-Leistung, ohne auf die jeweils dargestellten Teilleistungen einzugehen.

Dies ist problematisch, denn: Der Werkerfolg bei einer Genehmigungsplanung ist schlicht eine mit dem öffentlichen Recht übereinstimmende Bauvorlage auf Grundlage einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung; der Werkerfolg einer Ausführungsplanung ist, dem Auftraggeber die für die bauliche Ausführung erforderlichen Pläne, die er den Unternehmern bereitzustellen hat, zu verschaffen. Für die Errichtung der baulichen Ausführung ist ein BIM-Modell nicht zwingend erforderlich; zudem ist streitig, was zur Ausführungsplanung insbesondere in Abgrenzung zur Werk- und Montageplanung gehört.

Der Werkerfolg der Objektüberwachung ist, dass ein mangelfreies Gebäude errichtet wird in Übereinstimmung mit den Plänen, den anerkannten Regeln der Technik und öffentlich-rechtlichen Bestimmungen. Es liegt auf der Hand, dass für den nach der jeweiligen Leistungsphase geschuldeten Werkerfolg BIM nicht zwingend erforderlich ist. Wünscht der AG eine BIM-Planung, so muss er dies also dezidiert mittels Leistungsbeschreibung verlangen. So kann der Auftraggeber z. B. einen neuen Werkerfolg definieren, indem er eine BIM-Genehmigungsplanung mit bestimmten Vorgaben zu LOD/LOG etc. „bestellt“.

BIM-Projekte meist noch in der Testphase

Um den BIM-Prozess selbst zu steuern, muss der Auftraggeber den für den Werkvertrag untypischen Weg gehen und den „Weg zum Werkerfolg“ genau definieren. Dies ist der HOAI und VOB/B fremd. Die Prozess- oder Verfahrensreglungen erfolgen zu Teilen in AIA, BAP und insbesondere den BIM-BVB. Bei der Erstellung ist darauf zu achten, dass nicht nur der Datenfluss und -austausch als Verfahren geregelt wird, sondern auch Sanktionen bei Verstößen. Denn die Gewährleistungsrechte nach BGB oder VOB/B helfen bei Verstößen gegen die Verfahrensregeln nur bedingt weiter.

Ein Mangel wegen Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik ist derzeit nur bedingt anzunehmen, weil sich die meisten BIM-Projekte noch in der „Testphase“ bewegen und es nur bedingtermaßen allgemein anerkannte Regeln der Technik im Rechtssinne gibt. Ein Mangel wegen der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit käme da schon eher in Betracht. Aber diese Mangelkategorie knüpft dem Grunde nach wieder am Werkerfolg an, also ob das Werkergebnis der vertraglichen vereinbarten Beschaffenheit entspricht.

Beispiel: Erstellt ein Werkunternehmer keine Werk- und Montageplanung und errichtet dennoch das Werk technisch einwandfrei, ist kein Mangel gegeben, es sei denn, es wurde für das spezifische Gewerk eindeutig eine Leistungsposition Werk- und Montageplanung vorgesehen. Ein typischer Fall ist auch die unzureichende Pflege/Nutzung einer Projektplattform, die meist ohne Konsequenz bleibt. Im Vertragswerk für BIM-Leistungen wäre also auch zu regeln, welche Rechte bei Missachtung der BIM-Verfahrens-Regeln greifen; eine bloße Bezugnahme auf BGB und VOB/B genügen nicht. Dies sollte mit der Festlegung von Teilwerkerfolgen für wesentliche Schlüsselpunkte oder Meilensteine flankiert werden.

Sonderfall As-built-Modell

Am Sonderfall as-built-Modell wird dieses Problem besonders deutlich. Ein as-built-Modell muss als eigener Werkerfolg definiert werden. Geschieht dies nicht, ist ein as-built-Modell nicht geschuldet, vielmehr wären dann nur die für die Nutzung und Inbetriebnahme erforderlichen Revisionsunterlagen zu übergeben. Um ein vollständiges as-built-Modell zu erhalten, ist es erforderlich, die Bautenstände zu erfassen und mit den BIM-Modellen abzugleichen. Dafür wären insbesondere Leitungen und Schächte zu erfassen, bevor sie unter Putz verlegt werden. Die Praxis auf der Baustelle zeigt jedoch häufig, dass bereits eine gemeinsame Aufmaßerstellung im Objekt ein schwieriges Unterfangen ist.

Zu Teilen wird vertreten, man könne das Problem einfangen, indem der Auftragnehmer nachweisen solle, dass er nach Plan gebaut habe, andernfalls¬ würde die Abnahme des Gesamtwerkes verweigert. Dieses Lösungsmodell ist fraglich. Nach § 640 BGB/§ 12 VOB/B darf eine Abnahme nur verweigert werden, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Wann ein Mangel wesentlich ist, hängt von dem beauftragen Leistungssoll ab.

In den seltensten Fällen wird die Frage nach der Mangelhaftigkeit des as-built-Modells die Frage betreffen, ob überhaupt ein as-built-Modell vorliegt. Vielmehr wird die Frage sein, ob es vollständig (ggf. mit zu definierenden Toleranzen) den gebauten Zustand darstellt. Somit würde der Erfolg des Lösungsmodells „Abnahmeverweigerung“ bedingen, dass das as-built-Modell als geschuldeter Werkerfolg detailliert verlangt wird und zudem aus der Leistungsbeschreibung vom Auftraggeber eindeutig hervorgeht, dass er gesteigertes Interesse am as-built-Modell hat und zu welchem Zweck er es nutzen will, um dann die Abnahmefähigkeit des Werkes von dem Richtigkeitsnachweis abhängig zu machen.

Wird das as-built-Modell als Steuerungstool für das FM gefordert, wäre möglicherweise bereits das fehlerhafte Erfassen von Revisionsklappen und -schächten ein Abnahmeverweigerungsgrund. Jedoch bedingt der Nachweis, dass ggf. Bauteilöffnungen vorzunehmen sind; die Kosten dafür hätte der Auftragnehmer wohl nur zu tragen, wenn tatsächlich eine Planabweichung vorliegt. Für den Auftraggeber bestünde also ein Kostenrisiko.

Eine andere Möglichkeit wäre, die neuralgischen Termine zu Erstellung eines as-built-Modells in die Vertrags- und Ausführungsfristen derart aufzunehmen, dass eine Missachtung eines solchen Termins dazu führt, dass der Auftragnehmer, der durch vorauseilende Leistung den Soll-Ist-Abgleich unmöglich gemacht hat, die Kosten für die Öffnung der Wände nebst Verschließen und Verzögerungskosten zu tragen hätte.

© Yellowj/stock.adobe.com
Autor

Dr. Till Kemper berät als Partner sowie Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Vergaberecht und Verwaltungsrecht bei der überörtlichen Sozietät HFK Rechtsanwälte Aufraggeber wie Auftragnehmer bei der Realisierung von Projekten. Gemeinsam mit den jeweiligen Spezialisten des HFK-Teams unterstützt er in allen Phasen eines Projektes. Auch als Mitgesellschafter der bim2bim GmbH und Mitglied des Rechtsausschusses des BIM-Clusters Hessen berät er strategisch zur Einführung und Umsetzung von BIM.
hfk.de

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